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Por Beltrán Gambier, abogado y socio representante en España de Cárdenas, Cassagne & Asociados, y Julio César Durand, abogado de Cárdenas, Cassagne & Asociados.
Dedicamos este artículo a la memoria de D. Angel Ossorio y Gallardo, quien fuera Decano del Colegio de Abogados de Madrid y viviera los últimos años de su vida exiliado en Buenos Aires adonde había llegado como Embajador de España.
Fragmentos de un artículo publicado en la revista IURIS, Actualidad y práctica del Derecho (número 47, febrero 2001). Título original: Argentina y España. La abogacía ante el intenso comercio entre ambos países Todos los derechos reservados.
“Hago una expresa declaración de confianza política y económica en el presente y en el futuro de Argentina. Y hago, por tanto, una ratificación de lo que significa un compromiso estratégico de la inversión española en Argentina”, declaró el presidente Aznar durante la visita de su par, De la Rúa, el pasado octubre. No en vano, destacó Aznar, las empresas españolas han invertido en Argentina más que en ningún otro país del mundo alcanzando la cifra de 30.000 millones de dólares. Este artículo trata sobre el papel del abogado ante este marco de intensas relaciones.
El 10 de diciembre de 1999, luego de 10 años en el cargo, Carlos S. Menem fue sucedido en la presidencia de la Nación por Fernando De la Rúa, cuyo mandato se prolongará hasta el 10 de diciembre de 2003.
El Presidente De la Rúa –con una vasta carrera en el Partido Radical– triunfó en las elecciones de la mano de una alianza entre su partido y sectores progresistas nucleados en torno al “Frepaso” (el “Frente para un País Solidario”, un partido de reciente creación) y a los partidos socialistas, en sus diferentes expresiones, mediante la cual se enfrentó con éxito al Partido Justicialista (el antiguo Partido Peronista).
Luego de un primer año económicamente difícil, De la Rúa anunció la obtención de una línea de crédito internacional (denominada “blindaje”) mediante la cual quedan garantizados los pagos de la deuda soberana del Estado por un periodo de al menos un año, lo que –según lo han destacado los economistas– permite aventar el riesgo del default y reducir drásticamente el “riesgo-país”, sentando las bases para una recuperación de la economía apoyada en el restablecimiento de la confianza de los inversores externos y los consumidores internos.
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A partir de la sanción de la Constitución Nacional de 1853, el pueblo de la Nación Argentina adoptó para sí el régimen representativo, republicano y federal.
De acuerdo a esta forma de organización nacional, las provincias argentinas son autónomas y se dictan, por lo tanto, sus respectivas constituciones. A su vez, dentro de ellas están los municipios. Existe una enumeración de los poderes federales del Congreso de la Nación (art. 75) y las provincias conservan todo el poder no expresamente delegado a la Nación (art. 121), aunque en múltiples materias se verifica la presencia de facultades concurrentes nacionales y provinciales. Si bien existen algunas tensiones entre el poder central y los gobiernos de provincia (en rigor, los conflictos de jurisdicción son habituales en ciertas materias, como la impositiva), éstas no tienen punto de comparación con las generadas en España a partir de la implantación del modelo autonómico contenido en el Título VIII de la Constitución española de 1978.
En ese marco, la legislación civil y comercial es materia reservada al Congreso Nacional y los poderes públicos provinciales están obligados a aplicarla en sus respectivas jurisdicciones. Para los supuestos de conflicto, cada provincia tiene organizada su justicia local, aunque existen en los territorios provinciales jueces federales que tienen como cometido dilucidar las controversias que versen sobre el derecho federal.
Asimismo, la Constitución previó la creación de una Corte Suprema de Justicia de la Nación, último intérprete de las normas federales, y encargada de garantizar la supremacía de la Constitución Nacional.
Por su parte, el Derecho administrativo presenta una naturaleza local dictando cada provincia las leyes vinculadas con esta disciplina, en la misma manera en que, originariamente, cada jurisdicción organizó sus servicios públicos (aunque en muchos casos, la realidad técnica y económica sobreviniente haya determinado la necesidad de “federalizar” muchos de estos servicios, por su naturaleza interjurisdiccional).
Para un abogado español interesado en observar con algún detenimiento la realidad política y económica argentina resultará de utilidad conocer someramente el marco jurídico básico en el que hoy se desenvuelve ese país, en lo que se refiere a la intervención del Estado en la economía.
La última década del siglo pasado fue testigo, en la Argentina, de un drástico cambio de rumbo en materia económica, caracterizado principalmente por la apertura de la economía, el restablecimiento de la estabilidad de la moneda, las privatizaciones y la desregulación económica.
Argentina ha abandonado el modelo intervencionista del Estado Benefactor y ha entrado en una nueva etapa donde el Estado se repliega y debe reformular su rol para controlar con eficiencia la actividad que, en la actualidad, es desarrollada por las nuevas empresas concesionarias y licenciatarias.
Esta “orientación antirregulatoria” se plasma en el dictado de varias leyes fundamentales sancionadas a comienzos de la década, y se concreta definitivamente con el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 2284 de 1991 (posteriormente ratificado por Ley N° 24.307), que implica, como ha señalado Cassagne, la revisión in totum de las sucesivas leyes que establecieron restricciones al comercio, la industria y las profesiones liberales, así como la derogación, prácticamente en bloque, de una serie de regulaciones que no responden ya al modelo del “Estado Subsidiario”.
El “Decreto desregulatorio”, señala también el autor citado, se inspira decididamente en el principio de la libertad para el ejercicio del comercio, la industrias y las profesiones liberales, y su finalidad concreta es proteger y estimular el marco de libertad indispensable para que pueda funcionar una economía de mercado, sobre la base del papel subsidiario del Estado, garantizando la libertad de los particulares tal como se encuentra reconocida en las normas de nuestra Constitución Nacional (entre otras, en los arts. 14, 19 y 28).
A la luz de estos principios, el Decreto decide implementar un mecanismo de derogación de todas las medidas que prohíban, disminuyan, traben, o simplemente limiten esas libertades.
Mediante la Ley N° 23.928 (“Ley de Convertibilidad”), sancionada el 27 de marzo de 1991, el legislador argentino decidió el retorno al “nominalismo”, luego de un largo proceso inflacionario (décadas del setenta y del ochenta) y una estapa final de “hiperinflación” que tuvo lugar en la última etapa del gobierno del presidente Alfonsín.
Así, declaró la convertibilidad del Peso con el Dólar de los Estados Unidos de América a partir del 1° de abril de 1991 (artículo 1°), en una relación 1:1, y garantizó que “el Banco Central de la República Argentina vendería las divisas que le sean requeridas para operaciones de conversión” a dicha relación 1:1 (artículo 2).
Asimismo, dispuso una terminante prohibición de cualquier mecanismo de “actualización monetaria” (mediante los cuales se había buscado preservar a las obligaciones dinerarias de los efectos de la inflación) declarando que el deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos “cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada” (artículo 7).
A partir del proceso de apertura de la economía el Estado Argentino se ha preocupado por eliminar todas las barreras al ingreso de capitales extranjeros, e incluso ha desarrollado una activa política de fomento en tal sentido (las principales privatizaciones de servicios públicos, por caso, exigían obligatoriamente la presencia de “operadores” extranjeros).
En la actualidad, el capital extranjero destinado a inversiones productivas tiene los mismos derechos que la Constitución Nacional y las leyes otorgan al inversor local, y las inversiones extranjeras no necesitan aprobación formal ni registro de ninguna índole; no existen requisitos para la entrada y repatriación del capital, total o parcial; no se realizan diferencias de acuerdo al origen del capital extranjero, pues el tratamiento es idéntico para cualquier país; tampoco se requieren encajes ni se ponen topes a la remisión de utilidades obtenidas por la operatoria en la economía local.
En 1999 fue sancionada la nueva Ley de Defensa de la Competencia (N° 25.156), en reemplazo de la anterior Ley N° 22.262 de 1980. Esta ley, cuya reglamentación no ha sido dictada aún, mantiene la prohibición de “actos restrictivos de la competencia”, a partir de una definición de los mismos similar a la contenida en la ley anterior, e incorpora –como su novedad más destacada– el control previo de las fusiones y adquisiciones y otros actos de concentración empresaria, conforme a las normas adoptadas en la Unión Europea en 1989, ratificadas en la legislación más reciente de varios países europeos.
Hemos señalado que uno de los aspectos característicos del proceso de reformas económicas iniciado a comienzos de los años 90 es la privatización de los activos estatales, a partir de los lineamientos que guiaron la reforma del Estado (contenidos, principalmente, en la Ley N° 23.696, conocida como la “Ley de Reforma del Estado”).
En este proceso tuvo especial relevancia la transferencia al sector privado de la gestión de los “servicios públicos” que antes prestaban empresas estatales. En este marco, servicios de telecomunicaciones, o de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, junto con servicios de transporte y distribución de gas, y servicios de captación y distribución de agua potable y operación de redes cloacales, tanto nacionales como provinciales, fueron transferidos de acuerdo a mecanismos contractuales diversos (licencia, concesión) pero esencialmente similares, a operadores privados nacionales e internacionales seleccionados mediante procedimientos licitatorios públicos. Entre los procesos llevados a cabo por la Nación y los conducidos por las provincias, se estima que se realizaron más de 150 privatizaciones.
Como consecuencia de estas privatizaciones, la Argentina recibió inversiones extranjeras directas por un monto que –al primer semestre de 1998– era levemente inferior a los U$S 20.000 millones.
De este total de inversiones, el 11 % provino de España, y fue destinado principalmente a transporte, energía eléctrica, comunicaciones, petróleo y gas, transporte y distribución de gas, y servicio de agua potable y saneamiento.
La importancia de la inversión española en las privatizaciones se vio acentuada con la adquisición por parte de Repsol, y por un monto superior a los U$S 15.000 millones, de la participación accionaria mayoritaria en YPF, perfeccionada durante el año 1999.
Además de la importante participación en las privatizaciones, tal como se describe en el punto anterior, se han registrado fuertes inversiones españolas en el marco del proceso de fusiones y adquisiciones que cobró dinamismo en la Argentina en forma simultánea con el agotamiento de las privatizaciones, en el marco de una tendencia mundial.
En este marco se registraron –entre 1990 y 1998– inversiones extranjeras por un total cercano a los U$S 25.000 millones, de los cuales más del 20% correspondieron a inversiones españolas (la información económica que se brinda en este punto se puede consultar y ampliar en www.mecon.gov.ar).
Finalmente, pueden contabilizarse también las inversiones extranjeras destinadas a la “formación de capital”, por un monto total también superior a los U$S 25.000 millones. El 11% de esta cifra provino de inversores españoles.
En la actualidad, se estima que las inversiones españolas en la Argentina totalizan, por todo concepto, una suma cercana a los U$S 40.000 millones. Paralelamente, las inversiones en América Latina representan el 40% del total de las inversiones españolas en el exterior, de la misma manera en que la Argentina se ha convertido durante la década de los años 90 en el primer destino mundial de la inversión originada en España.
Las cifras demuestran con contundencia que la Argentina es un destino preferencial para las inversiones del Reino de España y, paralelamente, que España es un inversor de primordial importancia para la economía argentina, configurando una “alianza estratégica” (como fue definida por el presidente del Gobierno español, José María Aznar) en la que ambos países han puesto considerables esfuerzos.
Desde la firma del acuerdo Italo-Argentino del 22 de mayo de 1990 hasta la fecha, la Argentina ha celebrado más de cuarenta tratados de este tipo, incluyendo uno con el Reino de España. Asimismo, la Argentina aprobó y ratificó el Convenio de Washington, que entró en vigencia a su respecto el 18 de noviembre de 1994 (aprobado por Ley N° 24.353), quedando incorporada así a la lista de más de 140 países que son parte del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), conocido en inglés como ICSID.
Todos estos convenios, similares entre sí, implican la asunción por parte del Estado Nacional de ciertas obligaciones (por ejemplo, no obstaculizar la gestión de las inversiones extranjeras, ni someterlas a un tratamiento discriminatorio) que brindan seguridad a dichas inversiones, ofreciendo además la posibilidad de someter la solución de las controversias que se pudieran presentar a un tribunal arbitral internacional en los términos del citado CIADI.
Debe notarse que las diferencias de matices contenidas en los acuerdos firmados por la Argentina quedan relativizadas por la inclusión en todos ellos de la cláusula de la nación más favorecida, según la cual el Estado receptor de las inversiones no puede conceder a unos países ventajas superiores a las que concede a otros. Debido a que no se hacen distingos en cuanto al tipo de ventajas allí contempladas, debe interpretarse que, respecto de cada país con el cual la Argentina se encuentra vinculada por estos acuerdos, el tratado aplicable en materia de protección de inversiones es el que resulte de fundir en un solo texto las cláusulas más favorables al inversor de cada uno de los cuarenta tratados. Así, por ejemplo, si bien el acuerdo con España exige como paso previo al arbitraje del CIADI la tramitación de un reclamo judicial ante los tribunales argentinos durante al menos dieciocho meses, debido a que otros acuerdos (entre ellos el celebrado con Francia) no contienen tal exigencia, debe entenderse que los inversores españoles –por aplicación de la ya señalada cláusula– también tienen expedita la vía internacional en las mismas condiciones que las establecida para los franceses (una vez agotados seis meses de negociaciones directas con el Estado Nacional).
Dejando atrás los comentarios sobre las normas jurídicas con vigencia supranacional, entramos ahora en la realidad de las relaciones comerciales bilaterales. Uno de los pilares de los diferentes discursos del presidente Fernando de la Rúa en su reciente visita de Estado a España en octubre del pasado año 2000 fue el de la necesidad de intensificar las relaciones entre las pequeñas y medianas empresas de uno y otro país.
En este sentido, queremos destacar la actuación de ciertos organismos e instituciones destinados al mejoramiento de las relaciones comeciales de las PYMEs de ambos países. Estas entidades, primordialmente al servicio de las empresas, gobiernos e investigadores y alumnos (en el caso de las instituciones académicas), están a disposición también de los abogados que requieran de ellos información necesaria para la labor profesional.
En Argentina existen organismos técnicos de las provincias y también en el ámbito nacional (existe una Secretaría de Pequeña y Mediana Empresa dependiente del Ministerio de Economía); en España ocurre otro tanto, pues se trabaja en ello dentro de organismos y reparticiones tanto del gobierno central, como de las comunidades autónomas.
Cabe destacar, a modo de ejemplo, la labor de la Cámara Española de Comercio de la República Argentina con sede en Buenos Aires y delegaciones en algunas provincias argentinas (Córdoba, Santa Fe, Tucumán, Salta y Jujuy). También es muy relevante la labor que lleva adelante el ICEX (Instituto de Comercio Exterior) organismo que juntamente con la CEOE (Confederación Española de Organizaciones Empresariales) tiene en la Argentina una Delegación del Centro de Promoción de Inversiones en España con el claro y concreto propósito de promover la realización de proyectos de coinversión entre PYMEs argentinas y españolas.
Debe mencionarse la labor del Consejo Superior de Cámaras de Comercio de España que organiza seminarios y proporciona información técnica a las empresas adheridas y, por supuesto, la labor de cada una de las cámaras que lo integran; del COPCA (Consorcio de Promoción Comercial de Cataluña) que tiene oficinas en Argentina y otros países de Iberoamérica (México, Brasil, Chile y Uruguay) y que tiene entre sus objetivos el de lograr la internacionalización de las empresa catalanas y su adaptación a las nuevas pautas de la economía mundial.
También existen fundaciones que se dedican a promover las relaciones entre España y los distintos países de Iberoamérica. Destaco, otra vez a modo de ejemplo, la relevante labor que viene desarrollando desde hace años la Fundación Euroamérica que organiza foros bilaterales entre Europa y Latinoamérica con el fin de discutir los grandes temas macroeconómicos y los problemas concretos que existen en determinadas relaciones bilaterales. Esta Fundación acaba de publicar un número de su revista Forum dedicado al tema “Europa y América Latina: en busca de nuevas vías de entendimiento” con las opiniones de, entre otros, Fernando H. Cardoso, Hans D. Genscher, Douglas Hurd, José Luis Machinea, Rodrigo de Rato y Josep Piqué.
El ámbito académico tampoco es ajeno a este fenómeno. Así, a modo de ejemplo, mencionamos la reciente obra América latina y España: un futuro compartido, coordinada por Antoni M. Güell y Mar Vila editada (octubre de 2000) en Barcelona con motivo de la tradicional Jornada Anual de la Asociación de Antiguos Alumnos del ESADE.
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El 23 de marzo de 1971 se celebró entre Argentina y España un convenio de cooperación cultural en el que las partes convinieron en “reconocerse mutuamente los títulos académicos de todo orden y grado tal como los otorga o reconoce el otro país oficialmente” (art. 2). La misma norma agrega seguidamente que “las partes promoverán, por medio de los órganos pertinentes de cada país, el derecho al ejercicio profesional por parte de quienes ostenten un título reconocido de acuerdo al inciso anterior y sin perjuicio de las reglamentaciones que cada país impone a sus nacionales”.
Gracias a este convenio, los profesionales de las distintas disciplinas de uno y otro país pueden convalidar sus títulos (en lo que nos interesa, de abogado en Argentina, de licenciado en Derecho en España) para luego tramitar la respectiva matriculación en los colegios profesionales. No se nos escapa la existencia de dificultades nacidas a partir de la incorporación de España a la Unión Europea, pero su análisis excede el propósito de este artículo.
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